杨佳袭警案发生后，郏啸寅编造《上海袭警事件内幕》帖子，称杨佳袭警是因为遭到警察殴打而报复。此帖散发后，网上议论纷纷，给警方带来了很大压力。 随即，上海警方将郏啸寅抓获，予以刑事拘留，现经检察机关批准逮捕。
刑拘和逮捕郏啸寅的理由是，"犯罪嫌疑人郏啸寅利用互联网捏造事实严重损害了执法民警的名誉和公安机关的形象，其行为已经触犯刑法第246条，涉嫌诽谤罪。"
郏啸寅散布谣言行为，构成诽谤犯罪吗？于是，我开始查找相关法律规定。
《刑法》第246条，以暴力或者其他方法公然侮辱或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
按照该条规定，诽谤罪是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。本罪的客体，是他人的人格尊严、名誉权。犯罪侵犯的对象是自然人。
本罪在犯罪客观方面表现为，行为人实施捏造并散布某种虚构的事实，足以贬损他人人格、名誉，情节严重的行为。
诽谤行为必须是针对特定的人进行的，但不一定要指名道姓，只要从诽谤的内容上知道被害人是谁，就可以构成诽谤罪。如果行为人散布的事实没有特定的对象，不可能贬损某人的人格、名誉，就不能以诽谤罪论处。
我没有看过郏啸寅本人所发的《上海袭警事件内幕》一文，只是在网上搜索到了他人转发的帖子。
从转发的帖子内容来看，郏啸寅没有"指名道姓"，也没有说警察的警号，即没有具体指出是闸北公安分局哪几个警察打坏了杨佳生殖器。
上海市公安局在新闻发布会上称，郏啸寅所说都是编造的。既能是编造，这就说明他根本不知盘查杨佳的警察是谁。
郏啸寅与上海警察"无冤无仇"，他散布谣言帖子，只是想提高帖子点击量，为了扩大在网上的影响。
从他发帖目的来看，并不是为了败坏他人名誉。虽然客观上会对警方形象造成影响，但他主观上是没有诽谤警察的故意，而诽谤罪主观上必须是故意的。
退一步讲，就算郏啸寅散布谣言行为，涉嫌了诽谤犯罪，按照《刑法》第246条规定，这起案件也属于自诉案件，告诉的才处理。
《刑法》第246条规定了"严重危害社会秩序和国家利益"除非情形，有除外情形，案件就属于公诉案件，公安机关应立案侦查。
但我以为，郏啸寅的诽谤案，不符合除外情形。
如有"除外情形"，应由谁来认定呢？是由警方认定，还是检察院认定？从警方对这类案件的主动介入，可以看出是由警方认定。而本案的特殊之处在于，被诽谤的不是普通人，而是闸北警方和警察。
这使我想起了前两年短信"诽谤"县委书记案件，由于"受害人"身份特殊，司法机关就将本属自诉的案件，作为公诉案件来主动追究。
郏啸寅"诽谤"案，在我看来也是一起特殊案件。他的诽谤对象，按司法机关说法，是执法民警和公安机关。
这个公安机关是闸北公安分局，还是上海所有的公安机关呢？
按照刑法规定，诽谤罪所侵犯的对象，只能是自然人。如以"公安机关的形象"受到影响为由，指控郏啸寅涉嫌诽谤犯罪，则是没有任何法律依据。
如诽谤对象是民警个人，这起案件则属于自诉案。
郏啸寅编造的谣言，没有具体指哪几个执法民警，不仅没有说民警的姓名，连民警的警号也没有说。
虽然没有"指名道姓"，如能从诽谤内容上知道受害人是谁，也是构成诽谤罪。
那么请问一下，除了上海警方（既使在内部也仅有少数人知道）外，还有谁知道10月5日晚对杨佳盘查的警察是谁？
没有第三方知道谁受"诽谤"，也不知郏啸寅的谣言诽谤了谁，这构成诽谤犯罪吗？
对民警个人诽谤了，就认定符合"严重危害了社会秩序和国家利益"的除外情形。这样的逻辑推理，如能成立的话，诽谤县委书记和党政干部，那不都属于公诉案件了吗？因为党政干部和执法人员都代表地方形象，诽谤他们个人，也就"严重危害了社会秩序和国家利益"了。
诽谤个人的犯罪案件，也当作公诉案件来追究，这不是在利用公权力，保护个人和部门的"利益"吗？
我个人认为，郏啸寅为了个人"出名"，而编造散布"谣言"行为，只是触犯了《中华人民共和国治安管理处罚法》规定，属于违反治安行为，给予治安拘留和罚款，就足以让他接受教训了。
郏啸寅诽谤案，司法机关要按公诉案件追究，按规定是由闸北公安分局来侦办。但因案件与闸北公安分局有关，为了回避改由上海市公安局侦办。
上海市公安局是闸北公安分局上级机关，由他们办案同样还会受到公众质疑。我认为，杨佳袭警案和郏啸寅诽谤案，上海警方如能回避的话，会减少很多质疑。特别是杨佳袭警案，也可以采取查处大贪官案件做法，由异地司法机关侦办的。
我认为，郏啸寅诽谤案，没有杨佳袭警案影响大，此案不应由上海市公安局侦办，应指定其他区公安分局侦办。
郏啸寅诽谤行为，既使构成犯罪，也属于公诉案的话，这仍然是一起普通案件，刑期最高才三年。按照《刑事诉讼法》规定，这类案件是由基层区（县）法院审理。
现在，此案由上海市公安局侦办，由上海市人民检察院第二分院批捕，这就意味着案件将由上海市第二中级人民法院审理。
一起普通的诽谤案，只是因涉及到了执法机关，就交给市级司法机关办理，这确实给人一种"杀鸡用牛刀"的感觉。
对涉及到"自身"利益的案件，执法机关更应严格遵守法律规定，让案件经得起法律检验和社会公众的质疑。
作者：北京市忆通律师事务所刘晓原律师
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