作为一个法律执业者，本人一直在关注杨佳袭警一案。本人认为：上海市第二中级人民法院知法犯法，公然违反公开审判的宪法原则，在一个普通的刑事案件中搞 "秘密审判"，开创了我国1980年《刑事诉讼法》实施以来刑事审判领域一个最恶劣的先例。作为严重违反公开审判法定程序的一审判决，在二审程序中，应当依法撤销原判，发回重审。本人试图从法理角度对杨佳故意杀人案发表一点个人之见。
（一）杨佳袭警案应当依法公开审判。
公开审判是文明世界的通行作法，也是我国的一项宪法原则。《中华人民共和国宪法》第125条明确规定："人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。……"《中华人民共和国刑事诉讼法》第11条规定："人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。……"宪法和刑事诉讼法在公开审判问题上使用的字眼是"一律"，可见这种强调的整齐划一性和普遍适用性。当然，公开审判有除外情形，但这种"除外"只能由法律来规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第152条规定了"除外"情形："人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。/14周岁以上不满16周岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16周岁以上不满18周岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。/……"在《最高人民法院关于执行若干问题的解释》里面，将"当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件"，也扩大解释为法定的不公开审理的情形。为此，可将刑事诉讼不公开审判的法定情形归纳为以下四种：①案情涉及国家秘密；②涉及个人隐私；③涉及商业秘密经当事人申请；④未成年人犯罪案件。除此之外，再没有其他情形。由以上法律规定不难看出，杨佳袭警一案因为既不涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密，也不属于未成年人犯罪的案件，因而毫无疑问属于应当公开审判的案件。
（二）"公开审判"的判断标准和尺度。
公开审判作为一项宪法原则，几乎尽人皆知。但是什么样的审判才算公开审判？是不是只要有人旁听就算公开审判，没有人旁听就不算公开审判？公开审判的判断标准和尺度是什么？公开审判最低限度的要求是什么？正像刑事诉讼、民事诉讼有各自的证明标准一样，公开审判作为一项法律原则，为了更好地落到实处，为了避免以"公开审判"之名，行"秘密审判"之实，也必须确立自己的判断标准和尺度。那么，"公开审判"的判断标准和尺度以及具体的操作规范是什么呢？让我们先来看有关的法律规定。
1981年，我国刚刚恢复法制不久，《最高人民法院关于依法公开审判的初步意见》中规定："公开审判，是我国刑事诉讼活动的一项基本原则，也是人民法院的一项重要审判制度。实行这个制度，可以带动各项审判程序和制度的执行，把人民法院的审判活动置于人民群众监督之下，有利于加强审判人员的责任心，改进审判作风；有利于查对证据，核实案情，提高审判质量；有利于正确执行法律，对公民进行法制教育。因此，依法应当公开审判的案件，都必须公开审判。/对公开审判的基本要求是：/1. 审判活动要对群众公开。要将公开审判案件的案由、被告人姓名、开庭的时间和地点在开庭前公布，允许成年人旁听，允许新闻记者采访。……"
《最高人民法院关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》（2003年12月）第22条规定："全面落实公开审判制度，方便人民群众旁听案件审判。/要认真贯彻最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》的要求，切实落实公开审判制度。人民法院要把树立司法文明形象和提升司法权威结合起来，使人民群众进一步增强对司法工作的信任和支持。/人民法院公开审判的案件，应当在开庭三日前公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点，群众可凭身份证领取旁听证旁听案件审理。……加强人民法院的审判法庭建设，改善工作条件，尽最大可能方便人民群众旁听审判。"
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（2007年3月）中规定："牢固树立社会主义法治理念，依法履行职责，严格执行刑法和刑事诉讼法，切实把好死刑案件的事实关、证据关、程序关、适用法律关，使办理的每一起死刑案件都经得起历史的检验。……坚持依法惩罚犯罪和依法保障人权并重，坚持罪刑法定、罪刑相适应、适用刑法人人平等和审判公开、程序法定等基本原则，真正做到有罪依法惩处，无罪不受刑事追究。……人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，既要保证案件实体处理的正确性，也要保证刑事诉讼程序本身的正当性和合法性。在侦查、起诉、审判等各个阶段，必须始终坚持依法进行诉讼，坚决克服重实体、轻程序，重打击、轻保护的错误观念……"
《最高人民法院关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》（2007年6月）中规定："1.加强审判公开工作是构建社会主义和谐社会的内在要求。……各级人民法院要充分认识到广大人民群众和全社会对不断增强审判工作公开性的高度关注和迫切需要，从发展社会主义民主政治、落实依法治国方略、构建社会主义和谐社会的高度，在各项审判和执行工作中依法充分落实审判公开。/2.加强审判公开工作是建设公正、高效、权威的社会主义司法制度的迫切需要。……实现这一目标，必须加强审判公开。司法公正应当是'看得见的公正'，司法高效应当是'能感受的高效'，司法权威应当是'被认同的权威'。各级人民法院要通过深化审判公开，充分保障当事人诉讼权利，积极接受当事人监督，主动接受人大及其常委会的工作监督，正确面对新闻媒体的舆论监督，建设公正、高效、权威的社会主义司法制度。/3.依法公开。要严格履行法律规定的公开审判职责，切实保障当事人依法参与审判活动、知悉审判工作信息的权利。……/4.及时公开。法律规定了公开时限的，要严格遵守法律规定的时限，在法定时限内快速、完整地依法公开审判工作信息。法律没有规定公开时限的，要在合理时间内快速、完整地依法公开审判工作信息。/5.全面公开。要按照法律规定，在案件审理过程中做到公开开庭，公开举证、质证，公开宣判……/三、切实加强人民法院审判公开工作的基本要求/11.人民法院必须严格执行《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释关于公开审理的案件范围的规定，应当公开审理的，必须公开审理。……/15.依法公开审理的案件，我国公民可以持有效证件旁听，人民法院应当妥善安排好旁听工作。……/16.对群众广泛关注、有较大社会影响或者有利于社会主义法治宣传教育的案件，可以有计划地通过相关组织安排群众旁听，邀请人大代表、政协委员旁听，增进广大群众、人大代表、政协委员了解法院审判工作，方便对审判工作的监督。"
上述有关法律纷纷强调："审判活动要对群众公开"："允许成年人旁听，允许新闻记者采访"："全面落实公开审判制度，方便人民群众旁听案件审判"："群众可凭身份证领取旁听证旁听案件审理"："尽最大可能方便人民群众旁听审判"； "司法公正应当是'看得见的公正'，司法高效应当是'能感受的高效'，司法权威应当是'被认同的权威'"："审判公开的基本要求是：依法公开、及时公开、全面公开"："应当公开审理的，必须公开审理"："依法公开审理的案件，我国公民可以持有效证件旁听，人民法院应当妥善安排好旁听工作"……从以上有关公开审判的法律规定不难看出，我国公开审判应该包含下列基本特征：
第一，听审权利主体的广泛性和非特定性。旁听审判是公民的一项权利，关于听审主体，我国法律使用的字眼是"群众"、"人民群众"、"成年人"、"新闻记者"、"新闻媒体"、"我国公民"、"全社会"等。之所以作这样的规定，是为了把宪法"人民主权"的基本理念落到实处，要不然作为"当家作主"的公民的知情权、监督权何以体现？从这里面不难看出，我国公开审判的听审主体涵盖了全体成年公民，全体成年公民都是潜在的听审权利主体。只要某成年公民对某案件有听审要求，他就由"潜在"的权利主体变为"明确"的权利主体，审判机构就应该满足其听审要求。由此可见，我国公开审判听审的权利主体是非特定的，这个听审主体的资格不是某人某组织"恩赐"的、"特许"的、"内定"的，而是作为成年公民的一项法定的权利，任何人或组织对这项权利都不得予以剥夺、限制、阻挠，否则就是违宪和违反诉讼法。
第二，听审义务主体的特定性。从有关诉讼法可以看出，我国公开审判听审的义务主体只能是审判管辖具体案件的某一法院。作为公开审判案件的管辖法院，负有满足听审主体之听审要求的法定的义务。这一点无须赘述。
第三，听审义务主体履行义务要求的严苛性。作为负有听审义务的某一法院，必须做到"依法公开、及时公开、全面公开"，"尽最大可能方便人民群众旁听审判"，否则就是违反诉讼法。"及时公开"和"全面公开"很重要，"及时公开"（提前三日公告）就不能延时公开、拖延公开，不能将"昨天的黄花菜"端给今天的客人："全面公开"就不是片面公开，不能半遮半掩，不能"犹抱琵琶半遮面"。"尽最大可能方便人民群众旁听审判"，旨在要求各级法院要创造物质条件满足群众的旁听需要，在现有的物质技术条件下，则要"尽最大可能"。那么，是不是所有人的旁听要求都要得到满足呢？这当然也未必。
在司法实务中，具体的司法个案的听审要求是各不相同的。有的案子听审要求大一些，有些甚至奇大以至形成井喷（远的如"四人帮"反革命集团案、美国辛普森杀妻案、陈希同贪污案，近的如杨佳袭警案）；有的案子听审要求小一些；有的案子甚至没有听审要求。对于听审要求特别大的案件，比如说杨佳袭警案，国内要求旁听、想旁听的何止千万？怎么样才算"尽最大可能"呢？本人认为，作为听审义务主体的上海市二中院，能够安排本院最大的法庭开庭（像上海二中院这样的法院其最大法庭恐怕能容纳数百上千人），就不应该安排一个小法庭；一个法庭能够容纳100人，就不应该只许40人进去旁听；能够将旁听主体涵盖社会各界（哪怕范围仅仅局限于上海市），就不应该将旁听主体仅仅局限于小圈子的"内部人"，搞"指定"和"内定"；能够让国内媒体不受限制地听审报道，就不应该将听审媒体仅仅"钦定"为一两家"听话"的媒体，将其他"望眼欲穿"的众媒体统统隔绝在法院的大门之外；能够对全国进行电视现场直播，就不应该死死地扼住有听审激情的摄像机的脖子……否则，怎么能够算得上是"尽最大可能"呢？"尽最大可能方便人民群众旁听审判"就像一个尺度，标示出了听审义务主体（法院）在公开审判活动中所应该达到的技术指标。达到了，算达标；否则，就是不达标。
不同个案的听审要求是各不相同以至是天差地别的。有的案件吸引眼球，有的案件不吸引眼球，这不以某位领导人、某组织的意志为转移。普通公民对于某类个案的听审冲动就像新闻对于"人咬狗"的天然追逐一样。你越是遮掩、阻挡，他越是要想方设法地知道。人类自身有探寻真相、发现未知世界的天然冲动。"日心说"与"地心说"的博弈就是一个例证。欧洲中世纪，教会对付"异端"尽管又是宗教裁判所，又是钉十字架，又是火刑加身，但是依然阻挡不了人们探寻科学领域真相的巨大冲动，最后结果还不是扇了教廷一耳光？在以往的司法实践中，我国在"尽最大可能方便人民群众旁听审判"方面有不少好的先例。比如：针对全国公民汹涌的旁听热情，我国在"四人帮"反革命集团案、陈希同贪污案、四川虹桥垮塌窝案的审判中，均进行了全国电视现场直播，取得了"看得见的公正"的直观效果。
综上所述，那么判断"公开审判"与否的标准和尺度是什么呢？是不是以有人参与旁听作为判断标准呢？显然不是。因为，有的案件尽管没有一个人进行旁听，但照样属于公开审判的案件，只是没有人对这个案件感兴趣，没有人愿意旁听，司法实践中这样的情况数不胜数；有的案件尽管"有人"旁听，但是因为操作过程中的特定目的性、"不可见光性"和"作秀性"，以及将广大潜在的旁听权利主体排除在听审范围之外，这样的审判因为没有 "满足最低限度的听审要求"，又怎么能够算得上"公开审判"？根据最高人民法院"尽最大可能方便人民群众旁听审判"的表述以及其他有关公开审判的法律规定，本人认为"满足最低限度的公众听审要求"应该是审判公开与否的判断标准："公民以及作为公民权利延伸的记者是否可以不受限制地进行旁听"应该是测定审判公开与否的具体尺度。作为听审义务主体的某一法院在某一具体个案中，如果满足了最低限度的公众听审要求，就是公开审判；否则，就不是公开审判。如果公民和记者可以不受限制地旁听某一个案审判，就是公开审判；否则，就不是公开审判。由此观之，杨佳袭警案一审是否属于公开审判已经不言自明。
（三）上海市二中院没有依法公开审判。
杨佳袭警案一审的审判状态如何？我们先来看媒体的报道。
2008年8月26日，杨佳袭警一案在上海市第二中级人民法院开庭。财经网报道："上海政法系统多个消息源向《财经》记者证实，因该案社会影响巨大，上海政法高层对此案开庭时间、旁听人员等俱做出"周密安排"，包括新闻发稿。知情人士透露：此案原定于7月底开庭，由于奥运会迫近，上海政法高层出于"稳定"考虑，遂将审理延期到奥运会后。……但原定于2008年7月29日下午开庭的杨佳袭警案却未能如期进行。随着奥运会落下帷幕，杨佳案也终于迎来庭审。不过，此次庭审，"上海法院网"未作公告。上海第二中级人民法院的网站中，事先亦未有关开庭的消息披露。据法院内部人士透露，杨佳案的开庭公告，是在法院门前的电子屏幕中完成的。"
8月26日，官方的中国新闻网《杨佳袭警案上海市二中院开庭（图）》 中报道："中新网8月26日电 备受外界关注的'杨佳袭警案'今日下午13时在上海市第二中级人民法院开庭审理。据悉，今天的庭审谢绝媒体进入现场旁听，上海市第二中级人民法院外的电子屏幕上显示："2008年8月26日 13：00，公开审理 杨佳故意杀人案，审判长：王智刚。'"而在其所配发的照片中，则有这样的说明："8月26日，上海第二中级法院公告，轰动沪上的'杨佳袭警案'当天下午一点在上海第二中级法院开庭。"
由以上官方的新闻报道中可以看出：杨佳袭警案一审没有依法进行公告（按规定应该在开庭之前三天在法院的公告栏以及官网等处公告），只是开庭当天在法院的电子显示屏上进行了"公告"。按照"及时公开"和"全面公开"的要求，基于杨佳袭警案的全球影响，最起码应该在新闻媒体上或至少是在其官网上提前三天公告开庭信息，否则何以"尽最大可能方便人民群众旁听审判"呢？此外，二中院也没有接受和容许不特定的社会公众来旁听，至于"谢绝媒体进入现场旁听"的做法更是匪夷所思。
2008年9月1日，杨佳袭警案一审宣判。新华社通稿《上海袭警案凶手杨佳一审被判处死刑（图）》，成为此事唯一的消息来源。在杨佳一案的庭审中，国内的媒体记者"一律"（这本是强调公开审判的法律用词）被挡在上海市二中院的大门之外。而在该通稿中，从头至尾都没有透露该案是否"公开审判"。
中国网9月2日报道：" 对于本案的审理宣判，法院依据《刑事诉讼法》的规定，于开庭三日前即向社会公布了案由、被告人姓名、开庭时间与地点，庭审时，社会各界人士、有关社区群众共40余人参加了旁听。……"本条新闻中关于公告的内容与前述官方报道大相径庭。按照常理，二中院如果确实提前三天公告，以杨佳袭警案的新闻价值和官方对于新闻的管制，新闻媒体不可能不更早一点披露该消息，更不可能"斗胆"写出与此相悖的报道。而据8月28日《侨报社区》披露："世人瞩目的杨佳案终于在沪开庭，上海市二中院门前的电子告示屏显示："2008年8月26日13：00 ，C101法庭，公开审理杨佳故意杀人案'。然而，当记者和前来旁听的市民准备登记进入时，却被法院告知，这次庭审不对外发放旁听证。那么，这叫什么公开审理？……然而，庭审结束时，五辆黑色轿车却鱼贯驶离。保安告诉记者，这是前来听审的重要官员。……有一个细节值得注意，庭审未开始前，记者发现，有20多名便衣按照预定位置分布在二中院外。据一位不愿透露姓名的人士称，此案社会影响大，有关部门要求庭审时万无一失。因此，才有这样的庭外布点。……不知它是否想到，它之不准记者和市民进入，已经侵犯了记者报道权和公民知情权。这样一个大案不是靠秘密审理就可以对付天下舆论的，权力即使为自己考虑，公开审理也是一种最不坏的选择。上个世纪90年代，美国审理辛普森杀人案，是通过电视频道向全球公开。杨佳案已经成为一个举国大案，且无涉任何国家机密，因此我们要求公开审理。即使不能电视公开，但也没有任何理由拒绝记者，否则我们无以知道法庭真相。其实，公审没有那么可怕，除非有见不得人的东西要包藏。"
从上述新闻媒体对于杨佳袭警案的报道来看，即便有所谓"40余人参加了旁听"，但依然不能算是公开审判。因为：第一，上海二中院作为听审义务主体，没有依法履行其庭前公告义务，也就是没有"及时公开"：没有提前三天公告，也没有在法定的位置和处所进行公告，此举直接将许许多多想旁听该案的权利主体排除在听审主体范围之外，剥夺了社会不特定公众的知情权和监督权；第二，上海二中院将诸多已经获知开庭信息的不特定的公民和记者统统挡在法院的大门之外，"谢绝媒体进入现场旁听"，是公然践踏法律的野蛮行径；第三，所谓"参加了旁听"的40余人显然是官方"钦定"并且是站在官方立场上的人士（作为普通旁听的公民，怎么可能乘坐黑色轿车鱼贯而出呢），既不具有听审权利主体的非特定性，也不具有普通公民旁听审判的自觉自愿性，更不具有任何代表性，纯属"银样蜡枪头"的作秀行为。公开审判的根本宗旨是保障公民的知情权和监督权，而旁听作秀行为却剥夺了大多数真正的听审权利主体的知情权和监督权，使公开审判的宪法原则成为一句空话，使公开审判这一程序法中最硬的"铁打的规则"化为乌有。如此行事的效果与公开审判的立法宗旨可以说是天渊之别，南辕北辙；第四，按照前文中关于公开审判的判断标准和尺度，上海二中院在一审中既没有"满足最低限度的公众听审要求"，也没有使"公民以及作为公民权利延伸的记者可以不受限制地进行旁听"，因而，该案一审无论如何不能算是真正的公开审判。
据美国之音中文网进行的网上问卷调查显示："杨佳袭警案在上海一审被判处死刑。您认为对杨佳的庭审过程是否公正？"结果认为"不公正"的占74%，认为"公正"的占17%，认为"不确定"的占9%.上海二中院为杨佳袭警一案的审判也许煞费了苦心，但是这样一种结果显然与最高人民法院三令五申的"司法公正应当是'看得见的公正'"之要求相去甚远！
上海市二中院的所作所为，虽说匪夷所思，但也许真切地传达出了这样一个信息：它好像总是在掩饰什么。
（四）上海市高级人民法院二审应当撤销原判，发回重审。
通过前面的分析论证可以看出，在杨佳故意杀人案的一审程序中，上海市二中院没有依法进行公开审判，严重违反了我国公开审判的宪法原则和刑事诉讼法定程序，其一审判决依法应予撤销。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第191条明确规定："第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：/（一）违反本法有关公开审判的规定的；……"注意，该项规定中没有其他违反法定程序情形中必须附加的限定语"可能影响公正审判的"，也就是说，该种情形属于"行为"导致发回，而不是"结果"导致发回，只要出现了"违反公开审判"的行为，就可以形成二审发回重审的法定理由。
《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》（1999年3月）第七条规定："凡应当依法公开审理的案件没有公开审理的，应当按下列规定处理：/（一）当事人提起上诉或者人民检察院对刑事案件的判决、裁定提起抗诉的，第二审人民法院应当裁定撤销原判决，发回重审；/（二）当事人申请再审的，人民法院可以决定再审；人民检察院按照审判监督程序提起抗诉的，人民法院应当决定再审。"由此可见，违反公开审判的规定，将成为上诉审程序中撤销原判、发回重审的法定理由，也可以成为判决生效后当事人申请再审和检察院抗诉的法定理由。
行文到此，经过一番条分缕析，杨佳袭警案在二审中为什么要撤销原判、发回重审，可以说已经一目了然了。最后，基于杨佳袭警案的全球影响，本人作为一个公民，有一个小小的愿望，觉得有必要向上海市高级人民法院提出来：那就是本案二审不但要公开审判（死刑案件在二审属于法定开庭审理的范畴），而且最好是向全国进行电视现场直播。
作者刘士辉系广东红棉律师事务所律师（曾经经办过最高人民检察院向最高人民法院抗诉的案件）。
--~--~---------~--~----~------------~-------~--~----~
您收到此信息是由于您订阅了"中国报道周刊"邮件杂志。
要订阅此邮件，请发邮件至 chinaweek-subscribe@googlegroups.com
要退订此邮件，请发邮件至 chinaweek-unsubscribe@googlegroups.com
投稿信箱：chinaweekly@gmail.com ，请在标题处注明"投稿"字样。
感谢您订阅并阅读"中国报道周刊" [ www.china-week.info ] 电子杂志！
-~----------~----~----~----~------~----~------~--~---
