7月14日，上海市人民检察院第二分院经审查认为，犯罪嫌疑人郏啸寅利用互联网捏造事实严重损害了执法民警的名誉和公安机关的形象，其行为已经触犯刑法第246条，涉嫌诽谤罪，故对其批准逮捕。
7月15日，北京媒体报道此消息后，我写了一篇《郏啸寅谣传杨佳遭殴打，构成诽谤犯罪吗？》评论。在文章中，我针对本案的事实，依据《刑法》规定，提出了对案件的看法，认为郏啸寅不构成诽谤犯罪。
博文发表后，我与一些律师和法学研究者，探讨了郏啸寅是否构成犯罪问题。大家一致认为，郏啸寅散布谣言的行为，并没有触犯《刑法》规定，更不构成诽谤犯罪。他的行为，只是违反《治安管理处罚法》，只能给予治安处罚。
在网上，我还看了一些法律专业人士写的评论，他们也认为郏啸寅不构成诽谤罪，理由与我的大体相同。
由郏啸寅诽谤案，使我想起了去年北京的訾北佳"纸馅包子"案。
訾北佳制作了一期路边小摊卖"纸馅包子"的假新闻，节目播出后在全国引起了重大影响。于是，有关部门就"上纲上线"，用刑罚予以打击。法院以"损害商品声誉罪"，判处了訾北佳一年有期徒刑。
当时，我也写了一篇《"纸馅包子"新闻炮制者，构成损害商品声誉罪吗？》文章进行质疑。
訾北佳是北京电视台生活频道《透明度》栏目的临时人员，他故意叫路边卖饮食的摊主做了一批"纸馅包子"，然后拍摄制作了这一期假新闻节目。
訾北佳炮制假新闻，如损害了商品声誉的话，也只能是损害了摊主的商品声誉。可是，这几个摊主既无营业热照，也无卫生许可证。他们制作的包子，从法律上来看，不能算是合格产品，也就谈不上商品声誉。
这方面的问题，司法机关也是知道的。可是欲加之罪，何患无辞呢？法院以"訾北佳的行为损害了特定食品行业商品的声誉，情节严重"为由，给他定了一个损害商品声誉罪。
訾北佳在节目中说路边的饮食摊卖"纸馅"包子，怎么就损害了特定饮食行业的包子声誉？有谁看了这个新闻后，会相信北京各大宾馆酒店所卖的包子也是用"纸馅"所做？
《刑法》第221条规定的损害商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商品声誉，给他人造成重大损失或者有他严重情节的行为。
这个"他人"，是指具体的企业单位和个人制作的合法商品，根本不是指某一类行业生产的所有商品。虽然法律有规定，但司法机关也敢突破《刑法》作扩充解释，以扩大刑罚的打击面。
再来看郏啸寅诽谤案，他说杨佳生殖器被警察打坏了，但没有点名是哪几个警察打的，也没有说出他们的警号。公众看了郏啸寅发的帖子，能知道是谁被诽谤了吗？
郏啸寅的谣言帖子，对闸北公安机关的形象会造成严重损害，这倒是无可质疑的。但是依《刑法》第246条规定，诽谤罪的"受害人"，只能是自然人，而不是机关、企事业单位等组织。
法律规定写得清清楚楚，为何还去追究郏啸寅诽谤罪呢？难道司法机关不知诽谤罪的犯罪构成吗？
我想，他们一定是非常懂法的。之所以不顾法律去追究郏啸寅刑事责任，可能是为了迅速平息和防止他人再传谣言。但是要迅速平息事件，防止他人再传谣，也该严格遵守法律规定，不能利用手中公权力扩大打击面吧？
郏啸寅传谣一案，既使构成了诽谤犯罪，依《刑法》第246条规定，该案也属于自诉案件。应由被郏啸寅所诽谤的警察作为原告，向法院提起刑事自诉。
上海市检察院第二分院在批捕郏啸寅时，并没有提到他的诽谤行为，严重危害社会秩序和国家利益。由于没有这种除外情形，司法机关将此案作为公诉案，有滥用公权力之嫌。
这个小案件，本该由区公安分局来侦办，后改由上海市公安局侦查，上海市检察院第二分院审查起诉，这不是"杀鸡用牛刀"了吗？
诽谤犯罪的最高刑期是三年，不知上海市公安局对郏啸寅一案侦查完毕后，是不是移送给上海市人民检察院第二分院审查起诉？批捕是由该院作出的，估计公安局也会将案件移送给他们审查起诉。
那么，上海市人民检察院第二分院将来会向哪一级法院提起公诉呢？是向上海市第二中级人民法院吗？如是，请他们拿出法律依据来？
按照《刑事诉讼法》第20条规定，中级人民法院只管辖下列第一审刑事案件：（一）反革命案件、危害国家安全案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；（三）外国人犯罪的刑事案件。
这方面的规定，上海市人民检察院第二分院也应该知道的。
市检察院第二分院、市第二中级法院，是不是想将郏啸寅诽谤案与杨佳故意杀人案，进行并案审理呢？
除非是将两案并案审理，否则，郏啸寅诽谤案是不能由市检察院第二分院审查起诉，也不能向市第二中级法院提起公诉。
杨佳一案早已移送到市二中法院了，而郏啸寅诽谤案还在检察院审查起诉中，两案要并案审理，从时间上可能来不及。再者，两案要合并审理，也太牵强附会了。
当然，如两案不并案审理，司法机关还是能依法变通提高审级的。
按照《人民检察院刑事诉讼规则》第248条第三款规定，上海市人民检察院第二分院，接到上海市公安局移送的案件后，可以将案件直接交下级人民检察院审查，即某个区级检察院审查。然后，由区检察院提起公诉。
案件公诉到了区法院时，市第二中级法院按照《刑事诉讼法》第23条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第十五条规定，再变更案件的审判管辖权，改由自己来审理。这样上海市第二中级人民法院就有权审理这个小案件了。
据我分析，既使两案不并案审理的话，上海市检察院第二分院很可能会直接向上海市第二中级人民法院提起公诉。我们的司法机关，胆子有时还是很大的。
一个小小的诽谤案，由于涉及到执法机关，就"小题大做"，他们能做到客观、公正、理性吗？
郏啸寅诽谤案，虽然关注的人很少，但这个案件同样令上海司法机关感到"骑虎难下"。将郏啸寅放了吧，这等于是让司法机关承认办了错案。强行定罪吧，如没有法律依据，造成了一个冤案。
看来，这个诽谤案会比袭警案更让他们感到"烫手"。因为杨佳杀人行为是犯罪行为，而郏啸寅传谣却构不成犯罪，只是违法行为。
但我以为，上海司法机关对郏啸寅诽谤案的判决，也会如北京司法机关对訾北佳"纸馅包子"案一样，给予强行定罪判刑。谁能奈何司法机关呢？
依法治国，路漫漫兮！
作者：北京市忆通律师事务所刘晓原律师
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